Ga direct naar inhoud

Vraag 104: Duidelijk grensoverschrijdend belang bij opdrachten onder de drempel en 2B-diensten

Vraag
De nu voorliggende Q&A heeft betrekking op 2B-diensten en opdrachten met een waarde onder het Europese drempelbedrag. Hiervoor is (tot 18-4-2016) de Aanbestedingswet 2012 relevant.

Opdrachten met een waarde onder het Europese drempelbedrag en 2B-diensten hebben in beginsel geen grensoverschrijdende dimensie en hoeven om die reden niet Europees te worden aanbesteed dan wel (indien het 2B-diensten betreft) geldt er een zogenoemd verlicht regime voor, waardoor niet een volledige Europese aanbestedingsprocedure hoeft te worden gevolgd.

Deze Q&A gaat erover dat bij opdrachten met een waarde onder het drempelbedrag en bij 2B-diensten blijkens jurisprudentie soms toch sprake kan zijn van een duidelijk grensoverschrijdend belang, waardoor ze alsnog Europees moeten worden aangekondigd en aanbesteed. De beoordeling van grensoverschrijdend belang in onze controles is lastig gebleken, zeker voor een land als Nederland waar de grens al snel dichtbij ligt. Met deze Q&A wordt beoogd hierin duidelijkheid te geven.

Opdrachten onder de drempel
Als de geraamde waarde van een opdracht hoger is dan de Europese drempelwaarde, moet de opdracht Europees worden aanbesteed. De drempelwaarde voor opdrachten voor leveringen en diensten van decentrale overheden en publiekrechtelijke instellingen bedraagt voor de periode2014-2015 een bedrag van € 207.000.

Opdrachten met een lagere waarde dan het drempelbedrag hoeven niet Europees te worden aanbesteed. Dit betekent dat voor de gunning van dergelijke opdrachten kan worden volstaan met een nationale aanbesteding dan wel een offerteprocedure. De Aanbestedingswet 2012 kent specifieke regels voor opdrachten onder de drempel. Zo hoeft bij de keuze voor een offerteprocedure geen aankondiging van de opdracht plaats te vinden en bij een nationale aanbesteding wel.

Echter indien de opdracht, ondanks het feit dat de waarde hiervan onder het drempelbedrag ligt, toch een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft, moet de aanbestedende dienst op grond van de jurisprudentie een passende mate van openbaarheid garanderen. Dit betekent dat de opdracht openbaar moet worden aangekondigd.

2B-diensten
Bij de aanbesteding van diensten wordt onderscheid gemaakt tussen diensten waarop het volledige regime van de Europese aanbestedingsrichtlijnen van toepassing is (2A-diensten) en diensten waarbij slechts een beperkt gedeelte van de Europese aanbestedingsrichtlijnen van toepassing is (2B-diensten). Bij 2B-diensten gaat het om diensten o.a. op het gebied van arbeidsbemiddeling, onderwijs, gezondheidszorg en maatschappelijke dienstverlening.

Bij 2B-diensten wordt uitgegaan van het vermoeden dat deze, gelet op de specifieke aard hiervan, geen grensoverschrijdend belang hebben. Om deze reden is op deze diensten slechts een beperkt gedeelte van de Europese aanbestedingsrichtlijnen van toepassing (het zogenoemde verlichte regime).

Dit betekent dat een 2B-dienst met een waarde boven de drempel niet volledig Europees hoeft te worden aanbesteed, maar slechts hoeft te voldoen aan het vereiste van niet-discriminerende technische specificaties en het achteraf op TenderNed melden van de gunning.

2B-diensten hoeven dus in beginsel niet openbaar te worden aangekondigd. Echter geldt ook hier, net zoals bij opdrachten onder het drempelbedrag, dat indien de opdracht toch een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft, de aanbestedende dienst een passende mate van openbaarheid moet garanderen. In het geval van 2B-diensten staat dit expliciet in de Aanbestedingswet 2012. Dit betekent dat de opdracht openbaar moet worden aangekondigd.

Aankondiging van de opdracht
Zowel bij overheidsopdrachten met een waarde onder de drempel als bij 2B-diensten zien we dus dat indien dergelijke opdrachten, ondanks het uitgangspunt dat ze in beginsel geen grensoverschrijdende dimensie bezitten, toch een duidelijk grensoverschrijdend belang hebben, de opdracht openbaar bekend moet worden gemaakt c.q. moet worden aangekondigd.

Door de openbare aankondiging komt het onderhandse karakter aan de procedure te ontvallen. Met de aankondiging worden alle geïnteresseerde marktpartijen uitgenodigd om mee te doen aan de procedure. Aangezien er sprake is van een grensoverschrijdende dimensie, zal dit een aankondiging op Europees niveau betreffen.

Op grond van de Aanbestedingswet 2012 is het verplicht om voor het doen van aankondigingen de publicatiemodule van TenderNed te gebruiken. In TenderNed wordt aangekruist of het een nationale dan wel een Europese aanbesteding betreft. Bij een Europese aanbesteding wordt de aankondiging automatisch doorgezet naar het Europese publicatiesysteem TED (Tenders Electronic Daily).

Als er een Europese aankondiging is gedaan, moet verder ook een Europese aanbestedingsprocedure worden gevolgd. Het aanwezig zijn van een duidelijk grensoverschrijdend belang leidt dus tot een andere procedure dan zonder een dergelijk belang het geval is.

Vraag: Wanneer is sprake van een duidelijk aan een opdracht verbonden grensoverschrijdend belang en hoe moeten we hiermee in onze controles omgaan?

Mogelijke oplossing
Uit de jurisprudentie van zowel van het Europese Hof van Justitie als van Nederlandse rechters blijkt, dat een duidelijk grensoverschrijdend belang aanwezig is indien ondernemingen uit een andere lidstaat geïnteresseerd kunnen zijn in de opdracht.

Objectieve criteria die hierop kunnen wijzen zijn het economische belang van de opdracht, de plaats waar de opdracht wordt uitgevoerd en de technische aspecten ervan, waarbij dient te worden gelet op de specifieke kenmerken van de betreffende opdracht.

Wat dit laatste betreft kan het voor een goede uitvoering van de opdracht objectief noodzakelijk zijn, dat de uitvoerende partij beschikt over kennis van de nationale regelgeving en gebruiken, de taal spreekt, kennis heeft van de lokale constellatie en over een eigen netwerk in de plaats/regio van uitvoering beschikt. Indien een opdracht dergelijke kenmerken heeft, wijst dit niet snel in de richting van grensoverschrijdend belang (dit is de reden waarom 2B-diensten in beginsel geen grensoverschrijdende dimensie hebben).

De aanwezigheid van een duidelijk grensoverschrijdend belang dient sowieso niet te snel te worden aangenomen. Uit de jurisprudentie van Nederlandse rechters blijkt hierover het volgende:

  • dat het alleen stellen maar niet onderbouwen van buitenlandse belangstelling voor een opdracht niet voldoende is voor het aantonen van grensoverschrijdend belang;
  • dat ook onvoldoende is een algemene opmerking dat buitenlandse ondernemingen actief zijn op de desbetreffende markt zonder een relatie te leggen met specifieke interesse van ondernemingen;
  • evenals een algemene opmerking dat de opdracht uitvoering krijgt in een grensregio en de markt een internationale dimensie heeft, zonder een relatie te leggen met specifieke interesse van ondernemingen voor deze opdracht;
  • dat er enkel een verwijzing is naar mogelijke interesse van binnenlandse en buitenlandse investeerders alsmede naar een ambtelijke notitie waarin staat vermeld dat "een grote apothekersketen in Europa de gemeente zal benaderen om zich ook in het gezondheidscentrum te vestigen”, maar er is onvoldoende relatie gelegd met de feitelijke situatie en overeenkomst.

Uit de jurisprudentie blijkt dat het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang niet louter hypothetisch mag worden afgeleid uit bepaalde gegevens die – in abstracto gezien – daarvoor aanwijzingen zouden kunnen opleveren, maar dat dit belang op positieve wijze dient te blijken uit de beoordeling – in concreto – van de opdracht in kwestie.

Hiervoor moeten voldoende concrete feiten en omstandigheden worden gesteld en aannemelijk gemaakt, waaruit kan worden afgeleid dat er daadwerkelijke buitenlandse interesse voor de opdracht aanwezig is. Van belang hierbij is bijvoorbeeld of buitenlandse ondernemingen in het verleden belangstelling hebben getoond voor soortgelijke opdrachten van de aanvrager of dat er klachten zijn geuit over het niet in staat gesteld zijn om mee te dingen naar dergelijke opdrachten.

Van belang is dat er tot op heden geen uitspraken bekend zijn, waarin een rechter een duidelijk grensoverschrijdend belang aanwezig heeft geacht, behalve een uitspraak van de Raad van State van 30-6-2010, die echter (dit is afgestemd met de Directie WBJA van het Ministerie van SZW) in het licht van de andere uitspraken als een vreemde eend in de bijt mag worden beschouwd.

Het ontbreken van grensoverschrijdend belang dient uit het aanbestedingsdossier te blijken. Echter leidt het ontbreken van stukken hierover in het aanbestedingsdossier niet tot een financiële correctie op grond van COCOF, omdat de kans dat een duidelijk grensoverschrijdend belang in een concrete casus aanwezig is, zeer klein is.

Aanvrager zal voor het plaatsen van de opdracht een andere procedure hebben gevolgd dan een openbare procedure. Veelal zal dit een offerteprocedure zijn. De gevolgde procedure moet aan de eisen voldoen en garant staan voor de marktconformiteit van de kosten.

Antwoord

  1. 2B-diensten en opdrachten onder de drempel hoeven niet of niet volledig Europees te worden aanbesteed.
  2. Onder de drempel volstaat een offerteprocedure.
  3. Voor 2B is het verlichte Europese aanbestedingsregime van toepassing.
  4. In beide gevallen hoeft er geen openbare aankondiging van de opdracht plaats te vinden.
  5. Dit wordt anders indien er sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang.
  6. In dat geval dient er een Europese aankondiging van de opdracht plaats te vinden, gevolgd door een Europese aanbestedingsprocedure.
  7. In de jurisprudentie is tot nu toe nog nooit in een concrete casus grensoverschrijdend belang aanwezig geacht.
  8. De kans dat dit in een ESF-project aanwezig is, is dus zeer klein.
  9. Aanvrager moet in het aanbestedingsdossier vastleggen of er naar zijn mening sprake is van grensoverschrijdend belang. Indien een dergelijke vastlegging ontbreekt, verbinden we hier geen financiële consequenties aan, juist omdat de kans op de aanwezigheid van grensoverschrijdend belang zeer klein is.